“过劳死”的法律探索
董保华
【内容提要】我国大量出现的因自愿加班而发生的“过劳死”案件，引发了人们对于《工伤保险条例》制定、修订思路的质疑，在社会争论中出现了对现行立法“维持”与“改进”的两类观点。改进我国现行制度的观点中又可分为工伤责任说、侵权责任说和刑事制裁说三种主张，三者以不同的本位思想为出发点提出建议。“过劳死”应当纳入工伤认定，并以危险责任作为归责原则，从职业灾害的视角对工伤基金的征缴与发放制度进行重构。在借鉴日本及其他国家立法经验的基础上，以渐进的方式，逐步完善我国的法律制度及相关的配套制度。
【关 键 词】自愿加班/过劳死/危险责任/职业灾害
“过劳死”一词源自日本。20世纪七八十年代是日本经济迅速繁荣的重要时期，因激烈的市场竞争和淘汰所产生的压力，导致人们身心极度疲劳直至死亡的现象时有发生。为此，日本引入“劳灾”认定，在事后予以补偿。我国工伤认定中并未引入这一概念。2004年我国《工伤保险条例》开始实施，2010年该规定进行了修订。巧合的是，这两次立法不久，我国发生了华为员工胡新宇、普华永道员工潘洁两个极其类似的案例，均被称之为“过劳死”而受到关注。随着两个年轻生命的逝去，我国工伤保险的立法及修订思路开始受到人们广泛的质疑。
一、“过劳死”案件引发的争鸣
一般认为，目前我国工伤保险实行无过错责任原则，其实以危险责任来表述更妥帖。对工伤的认定，要求具备工作时间、工作地点和工作原因三个基本要件，也可称之为“三工”认定标准。考虑到一些特殊利益和特殊情形，法律又规定了视同为工伤的情形。
1.我国“视同工伤”的认定标准。2004年《工伤保险条例》第15条将在工作时间和工作岗位突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的作为可以视同工伤的一种情形，2010年该规定进行修订，完全沿用了2004年的规定。这一规定也可称为“双工+48小时死亡”的认定标准。依笔者看来，这一认定标准本身存在着严重的缺陷。
首先，就工作时间、工作地点的“双工”认定标准而言，其强调发病地点。“过劳死”往往是由于积劳成疾，其发病并不一定在工作时间、工作地点。胡新宇是长期加班后患病，入院治疗时病逝的;潘洁是在其经手的项目终于告一段落，适逢清明节长假，在家休息期间突然昏迷。两案均不符合视同工伤中的“双工”认定标准。
其次，就“突发疾病死亡或在48小时内经抢救无效死亡”认定标准而言，其强调的是抢救时间。即便是上述两案发病在工作时间、工作地点，符合“双工”认定标准，但由于抢救时间过长，也就不符合“48小时死亡”的认定标准。“48小时”是一个极不人道的提法。这一认定标准显然是在暗示家属应当在48小时之内放弃治疗，以取得工伤待遇，这无疑是对社会道德底线的一种挑战。
最后，“双工+48小时死亡”的认定标准最致命的缺陷是其与加班这种过度劳累现象并无直接的逻辑联系。当立法只强调发病地点、抢救时间时，一个从不加班的员工旧病在工作中复发，在48小时内死亡，便可获得工伤待遇;一个长期加班的员工，只要不是在工作中发病或者抢救时间过长，便不能获得工伤待遇。“双工+48小时死亡”的认定标准没有在休息权这一“原权”与工伤待遇这一“派生权”之间建立起必要的因果联系。
尽管我国目前的立法都是在近10年中公布的，如果我们从一个较为国际的视角来看。“双工+48小时死亡”是一种极为落后的认定方式。现代工伤认定一般在侵犯“休息权”与主张“工伤待遇”，“原权”与“派生权”之间建立起一定的因果联系。日本将劳动者在死亡前是否过度工作情况作为最重要的考察依据。美国则将精神压力而导致的劳工伤害作为劳工损害赔偿的范围。相当一部分国家强调工伤认定标准与加班导致过度劳累现象之间的因果联系。
1998年8月14日晚上，因住房困难，长期睡在企业并兼做值班的唐某，因内外环境的变化肌体功能失常而衰竭，在睡眠时死亡，在上海最早引发关于“过劳死”的讨论。普通劳动者过度加班、过度劳累甚至导致“过劳死”，在我国却不能通过认定工伤予以救济，引起了社会的广泛关注。“用生命加班，哀悼华为员工胡新宇”的帖子现身网络论坛“天涯杂谈”首页头条，不到一天，点击率过万，回帖近千。同样，2011年4月12日晚，微博上一则“普华永道美女硕士过劳死”的帖子引起网友关注，仅一晚上就有近万人转发。社会呼唤“过劳死”的工伤认定。这期间也有许多人大代表进行呼吁。然而这种声音似乎始终无法得到立法部门的积极回应。依笔者看来，这种现状的出现很大程度上源于立法部门与执法部门事实上为同一主体的现行体制。
2.我国“视同工伤”的认定标准的历史演变。事实上，《劳动法》出台一年后1996年劳动部制定的规定即我们已废止的《企业职工工伤保险试行办法》中，有与现行立法不同的规定。《试行办法》第8条第4项明确将在生产工作的时间和区域内，由于工作紧张突发疾病造成死亡作为工伤的情形之一，其强调的是“由于工作紧张”。当时，我国离“过劳死”的认定只有一步之遥。而一些地方规定基本上按比较接近“过劳死”的要求来解释“工作紧张”。
两相比较，可以发现旧法将突发疾病死亡的原因限定为“由于工作紧张”所致，这样的规定可以对各种各样的“过劳死”案件提供一定的法律保护，但是，2004年的《工伤保险条例》却将其废除了，从扩大工伤保护的范围这样一个立法角度，将和工作无关的突发疾病死亡，在48小时之内经过抢救无效死亡的情形列进来，2010年修订时沿用了原规定。这种视角的转换，使胡新宇、潘洁等真正需要保护的明显的“过劳死”员工没有办法得到保护。
3.我国“视同工伤”标准演变的原因。这样的立法很大程度上是从方便国家机关认定和处理的角度来思考的。“工作紧张突发疾病造成死亡”认定难度显然很大。劳动保障部官员的解释是，之所以作出“48小时”的相关规定，是由于“过劳死”的技术认定非常困难——什么样的机构能够鉴定?如何鉴定?这些都是需要考虑的问题。笔者以为，并不应当一步到位认定“过劳死”，但至少应当保留“工作紧张突发疾病造成死亡”认定工伤的规定，毕竟劳动部门在后者的认定上已经有了10年的经验。
我国是否需要对“双工+48小时死亡”的认定标准进行改造，争论中出现了对现行制度进行“维持”与“改进”的观点。在2010年《工伤保险条例》公开征求意见时，笔者就曾指出，“我们遇到的所有问题，背后都有一个基本的价值判断：我们是从维护劳动者利益，还是从方便有关方面执法来进行选择。其实今天面临的较大问题，在原劳动部的原规定中都有较合理的解决方案。从方便行政执法的视角，我们放弃了原来较为合理的方案，以致形成今天的问题。如果我们不能在基本价值判断上作出恰当的定位，很有可能现在的修改，不仅不能解决矛盾，还会带来新的麻烦。”《工伤保险条例》修订之后，潘洁等一些案件的发生，基本上印证了笔者的说法。事实上，工伤保险立法过程中，在诸多制度设计上都很难摆脱部门利益的阴影。依笔者看来，只有摆脱部门利益的局限，我们才可能对“维持说”与“改进说”进行深入的分析。以下试图从一个较为学术的视角，对上述学说所涉及的相关问题进行研究。
二、维持现行立法的观点及评析
在讨论胡新宇案时，有些学者主张维持现有的制度安排。郑尚元教授认为，解决“过劳死”的关键不在立法，而在于执法。“如果劳动部门严格执法，劳动强度控制好，哪会发生‘过劳死’?”这种观点反映在我国2010年新修订的《工伤保险条例》上，完全维持了2004年的规定。当一些学者认为不必修改现行规定时，其内在逻辑是：现有的规定本身可以保障休息权这一“原权”，并不需要再引入新的救济机制。笔者不赞成这种观点，并认为有必要分析我国现有的救济机制。
1.《工伤保险条例》制定时，理论逻辑与现实情况相悖。《工伤保险条例》制定时是作为《劳动法》的配套规定。《劳动法》在进行制度设计时其实是有两个实际存在的前提条件：一是我国是以制造业为主的社会化大生产，二是我国当时劳动力供远大于求的客观现实。在这两个前提下，加班应当主要是企业安排的行为，“员工自愿加班”似乎并无经济上的合理性。
我国目前劳动法的制度设计完全是针对企业安排加班来进行规范的，这是一种以劳动基准法的形式，强调公权介入，并以惩罚企业为特征的救济手段，特点为“前路设卡，后路放行”。从法定标准看，《劳动法》实施前后1年多的时间里，法定工作时间从每周48小时到44小时再到40小时，迈了三大步，居于世界领先水平。同时我国劳动法对企业安排加班设了工会关、报酬关、赔偿关、罚款关四道关卡，予以严格限制。企业“前路被堵”，劳动法律制度给出的解决方案是“后路放行”，按照设想，此时企业只能走后路——增加用工。至少在我国《工伤保险条例》开始实施时，中国劳动力资源充足，劳动力价格相对低廉。企业既要生产经营，又要控制成本，只能增加用工以满足生产需要，这样既保障了劳动者权益，又能促进就业，一举两得。实践结果证明，企业并没有为了减少加班而增加用工。究其原因，我国劳动立法存在的执法的宽尺度、用工的高风险、社保的低效率、工会的不作为，四大问题断了企业增加用工的后路。
“前路被堵”、“后路被断”，千军万马浩浩荡荡走上了一条支路——“员工自愿加班”。企业完全可以通过制度设计规避劳动法对“企业安排加班”的“围追堵截”，在胡新宇案中企业只是将加班和绩效考评相联系，员工为了好的绩效就自觉自愿去加班，这样企业既提高了效率，也无须承担安排员工加班的高额成本。事实上，无论是华为员工胡新宇案还是普华永道潘洁案，都涉及了“员工自愿加班”的问题。“员工自愿加班”是相对“企业安排加班”而言的，其所涉及的“过劳死”往往呈现出责任不清的特点。从主观方面看，由于加班这一行为并非企业安排，而是职工的自愿行为，企业似乎并不存在着过错;从客观方面看，“过劳死”是疲劳转化为某种病发，“疲劳”和“病发”哪一个是主要因素往往认定不清。从主客观两方面来分析，在“员工自愿加班”的情况下，“过劳死”会出现责任不清的情况，导致劳动者与用人单位在责任认定上各执一词。“过劳死”案件频发的背后，反映了我国劳动立法的路径选择失当。
2.《工伤保险条例》修订时原有理论逻辑已经不复存在。如果说，我国在《工伤保险条例》制定时至少存在着某种理论上的逻辑，那么在该条例修订时，随着民工荒的出现，劳动力成本大幅度的提高，这种加大惩罚，从而以经济的方式引导企业多雇员工减少加班的理论逻辑哪怕在制造业也已经不复存在。同时，与10年前相比，我国服务业有了迅速的发展，员工自愿加班流行开来。以2004年我国《工伤保险条例》实施、2010年该规定进行修订为时间点，分析两部立法实施后出现的一些案例，可以看到媒体关注的人群有了显著的变化。
2004年《工伤保险条例》实施前后，除华为员工胡新宇案外，另有3个案例受到媒体高度关注。其一，2003年10月厦门戴尔公司中国总部25岁的员工郑杰在加班时突然倒地，50多天后因胃癌死亡。其二，2005年10月28日，年仅30岁的广州铧鑫工艺品有限公司民工何春梅在通宵加班结束，离开工厂去买早餐时突然晕倒，送医院抢救后不治身亡。据该女工的工友说，这名女工已经连续3天加班，3天中，何春梅睡了约6小时。其三，2006年5月30日，广州年仅35岁的女工甘红英连续加班后猝死，在她离开这个世界前4天，工作时间达54小时25分钟，累计加班22小时。这些案例基本上都发生在制造业。
2010年《工伤保险条例》修订以后出现的案例中，除普华永道员工潘洁案外，另有三个案例受到媒体高度关注。其一，2011年4月13日，21世纪不动产上海锐丰房地产投资顾问有限公司金桥区域巨峰路证大分行经理，年仅27岁的男性白领周余猝死家中。据介绍，他热爱工作，经常加班，每个月业务都做到区域的前三名。其二，广西南宁市宾阳县民警吴富让，在参加南宁警方部署的“昆仑二号”行动中，因连续三天三夜不眠不休地侦查、审讯，导致他过度劳累死在自家的床上。其三，聚龙影视传媒副总经理、模特艾薇微，因长期工作劳累，积劳成疾，突发急性混合细胞白血病，于2011年5月14日在福建一家医院与世长辞，时年22岁。这些案例基本上都发生在服务业。
正如恩格斯在《论权威》一书中说，大工厂是以“进门者放弃一切自治”为特征的，用人单位和劳动者之间必须建立一种以指挥和服从为特征的管理关系。制造业作为社会化大生产的典型代表，用人单位与劳动者之间具有典型的隶属性特点。在服务业中，日益强调某种个性化的特定劳动，这种直接的指挥和服从的特点正在弱化。这种弱化也使自愿加班有了长足的发展。
可见，“员工自愿加班”作为一种对“企业安排加班”严格监管的规避方法，以及适应当今服务业发展的现实举措而发展起来。伴随着员工自愿加班的发展，“过劳死”也成为一种不容忽视的社会现象。对这种社会现象进行观察，便会发现依据制造业特点形成的法律规制措施正在丧失针对性。
